Wer trägt die Schuld beim Untergang einer Gesellschaft?
Wer durch sein Fehlverhalten schuldhaft einen Schaden herbeiführt, trägt die Verant-wortung und hat für diesen einzustehen. Im allgemeinen Teil des Obligationenrechts ist dieser Grundsatz in Art. 41 ff. OR verankert. Im Bereich des Aktienrechts sind Art. 754 ff. OR die spezifischen haftpflichtrechtlichen Grundlagen für eine Verantwortlichkeit.
Art. 754 Abs. 1 OR regelt die Verantwortlichkeit von Verwaltungsrats- oder Geschäfts-führungsmitgliedern bzw. mit der Liquidation einer Gesellschaft befassten Personen. Dabei handelt es sich nicht um eine Erfolgshaftung, sondern um eine Haftung für Pflichtverletzungen. Die weiteren Voraussetzungen der Verantwortlichkeit entsprechen weitgehend den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätzen: Es muss ein Schaden vorliegen, zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem Schaden muss adäquate Kausalität gegeben sein und die potenziell verantwortliche Person muss ein Verschulden treffen.
Die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit nach Art. 754 Abs. 1 OR stellt sich dabei als grosse Schwierigkeit heraus, denn das Haftungskonzept des Gesellschaftsrechts steht vor einem Grundkonflikt, von dem das allgemeine Haftpflichtrecht nicht in gleichem Masse betroffen ist. Während sich bei Letzterem das Vorliegen eines Schadens meistens relativ einfach einem dafür verantwortlichen Verhalten zuordnen lässt, sind die Verhältnisse innerhalb einer Gesellschaft komplizierter. Es liegt geradezu in der Natur der gesellschaftlichen Gewinnstrebigkeit, dass ein anderes als das angestrebte Ziel eintreten kann. Verluste und damit finanzielle Schäden sind Teil des Gesellschaftsalltags. Die Geschäftsführungsorgane einer Gesellschaft sind bei ihren Entscheidungen mit zahlreichen nicht berechenbaren Variablen konfrontiert. Im Nachhinein ist darum meistens nicht ohne Weiteres ersichtlich, ob ein Schaden auf eine schlichte Fehlentscheidung oder auf eine eigentliche Pflichtwidrigkeit zurückzuführen ist. Um die Gesellschaftsorgane vor einem inflationären Verantwortlichkeitsregime zu schützen, muss dieser wirtschaftlichen Besonderheit im Verantwortlichkeitsrecht Rechnung getragen werden. Es besteht die Notwendigkeit der Differenzierung zwischen Schäden aufgrund pflichtwidrigen Fehlverhaltens und Schäden trotz pflichtgemässen Verhaltens.
Hier setzt die Business Judgement Rule (BJR) ein. Das US-amerikanische Konzept löst diesen Grundkonflikt durch eine starke gerichtliche Zurückhaltung bei der Überprüfung von Geschäftsentscheiden. Die Gerichte konzentrieren sich fast ausschliesslich auf die prozedurale Pflichterfüllung und lassen weitergehende inhaltliche Überprüfungen weg.
Aufgrund der Ähnlichkeit der US-amerikanischen und der schweizerischen aktienrechtlichen Verantwortlichkeit sowie der geteilten Problematik bei der gerichtlichen Überprüfung von Geschäftsentscheiden wurde in der Schweiz vermehrt die Rezeption der BJR gefordert.
Das Bundesgericht hat mit dem Urteil 4A_74/2012 dann auch den Grundstein für eine schweizerische BJR gelegt. In der Lehre konnte trotz intensiver Auseinandersetzungen in Bezug auf die konkrete Ausgestaltung der BJR im schweizerischen Kontext bisher keine Einigung erzielt werden.
Notwendigkeit für die Implementierung einer Business Judgement Rule Schweizer Art.
Eine grosse Herausforderung im Gesellschaftsrecht ist die Tatsache, dass Geschäftsentscheide überhaupt nur dann einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden, wenn sich die wirtschaftlichen Umstände für die Gesellschaft nach dem Entscheid verschlechtern. Laufen die Geschäfte gut, werden die Entscheidungen der Geschäftsführungsorgane in der Regel kaum hinterfragt. Ob ein konkreter Entscheid überhaupt Ursache des wirtschaftlichen Aufschwungs gewesen ist, spielt für die Profitierenden keine Rolle. Umgekehrt wird ein Schaden in den Köpfen der Verlusttragenden oft direkt einem vorausgehenden Geschäftsentscheid zugeordnet, auch wenn die Geschäftsführungsorgane ihren Pflichten rechtmässig nachgekommen sind.
Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit ist keine Erfolgshaftung. Es gibt darum auch keine Möglichkeit, objektiv festzustellen, ob ein Geschäftsentscheid „richtig“ oder „falsch“ ist. Ein Schaden kann sowohl bei pflichtwidrigem als auch bei pflichtgemässem Verhalten der Geschäftsführungsorgane auftreten. Nur weil die Betroffenen mit negativen wirtschaftlichen Folgen konfrontiert sind, sollte nicht vorschnell auf die Verantwortlichkeit des zuständigen Organs geschlossen werden.
Die gerichtliche Überprüfung von unternehmerischen Entscheiden auf die Einhaltung der Sorgfaltspflicht ist schwieriger, als es zunächst scheint. Es gibt gute Gründe, sie nur zurückhaltend vorzunehmen. Die wichtigsten Gründe werden hier kurz erläutert.
Expertise
Die Geschäftsführungsorgane einer Gesellschaft befassen sich täglich mit Aufgaben der gleichen Art und verfügen deshalb über ein grosses branchenspezifisches Fach- und Erfahrungswissen. Das Gericht auf der anderen Seite bringt dieses Wissen nicht gleichermassen mit. Es darf daher nicht sein, dass der Richter den besser qualifizierten Geschäftsführungsorganen erklären muss, wie sie ihr Mandat auszuüben haben.
Mut zum Risiko
Im Spannungsfeld zwischen dem für die Führung einer Gesellschaft notwendigen Ermessensspielraum und der Verantwortlichkeit der Geschäftsführungsorgane liegt ein weiterer Grund für die gerichtliche Zurückhaltung. Einerseits sind die Geschäftsfüh-rungsorgane dafür da, unternehmerische Entscheide unter Zeitdruck zu treffen, und müssen dafür zwangsläufig Risiken eingehen dürfen. Andererseits sollen Aktionäre und Gläubiger vor Schädigungen durch fehlerhafte Geschäftsführung geschützt werden.
Eine Gesellschaft kann ohne Bereitschaft zum Risiko nicht funktionieren. Die Aktionäre einer Gesellschaft sind geradezu darauf angewiesen, dass die Leitungsorgane bereit sind, Risiken einzugehen, um Erfolge erzielen zu können. Welches Risiko aber eingegangen und welcher unternehmerische Weg damit eingeschlagen wird, liegt im Ermessen der Geschäftsführung. Jedem Risiko haftet aber die Möglichkeit des Scheiterns an und die Realisierung dieser Möglichkeit sagt noch nichts aus über die Güte der Geschäftsführung. Wenn das Eingehen von Risiken nun durch ein rigides Verantwortlichkeitsrecht kriminalisiert würde, hätte dies drastische Konsequenzen für den unternehmerischen Handlungsspielraum der Geschäftsführung. Kein Geschäftsführungsorgan würde sich noch auf irgendein Risiko einlassen wollen, wenn jede gescheiterte Unternehmung eine Verantwortlichkeit der Entscheidungsträger bedeutete. Es ist also entscheidend für das Fortkommen einer Gesellschaft, eine Risikoaversion aufseiten der Geschäftsführungsorgane zu verhindern.
Hindsight Bias
Im Nachhinein ist man immer schlauer. Das dieser Redewendung zugrunde liegende Prinzip ist ein weiterer Grund für die gerichtliche Zurückhaltung und ist in der Wissenschaft als „Hindsight Bias“ bekannt. Für einen Richter ist es in der Regel kaum möglich, sich bei der Überprüfung eines Geschäftsentscheids in die konkreten Umstände zum Zeitpunkt der Entscheidung hineinzuversetzen.
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Es liegt in der Natur von Geschäftsentscheiden, dass ihre gerichtliche Überprüfung praktische Schwierigkeiten mit sich bringt und deshalb nur mit Zurückhaltung erfolgen darf. Eine privilegierte Behandlung von Geschäftsentscheiden bedarf jedoch klarer rechtlicher Rahmenbedingungen, die zuerst geklärt werden müssen.
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